특정성·구체적인 사실 기반 여러 사람에 전파되면 해당

인터넷 게시판, 사회관계망서비스(SNS), 메신저 등에서의 명예훼손은 크게 그리고 계속 문제 되고 있다. 최근에는 정치인의 아내까지 SNS에서의 명예훼손 문제로 수사를 받았으나 검찰은 불기소처분을 내렸다. 온라인에서의 표현이 명예훼손이 되는 경우는 어떠한 경우일까. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항은 사실의 적시, 제2항은 허위사실의 적시, 제3항은 반의사불벌죄에 관해 규정하고 있다. 그 주요 내용을 살펴보면 아래와 같다.(오프라인에서의 명예훼손은 형법 제307조 등에 규정돼 있으며, 위 규정의 내용과 크게 다르지 않다) 첫째 누가 누구에 대해 표현한 것인지에 대해 특정이 돼야 한다.(특정성) 특히 온라인의 경우 오프라인과 달리 대부분 실명 없이 ID 등만으로 지칭되므로 ‘특정 ID가 쓴 글이 특정 사람이 쓴 글이 맞는지’가 문제 되는 경우가 다수 있으며, 그것이 증명되지 않으면 명예훼손이 성립될 수 없다. 특히 이 부분에 대하여는 해당 글을 관리하는 IT 업체의 협조가 필요한데 해외 업체의 경우는 그것이 매우 어려운 상황이다. 둘째 그 표현이 ‘구체적인 사실’로 상대방의 명예를 훼손해야 한다.(명예훼손) 단순한 의견의 표시일 경우는 범죄행위가 될 수 없고 구체적인 사실이 아닌 단순한 욕설 등의 경우는 모욕죄의 성립이 문제 될 뿐이다. 셋째 그 표현이 여러 사람에게 이뤄지거나 ‘전파’될 수 있는 사람에게 이뤄져야 한다.(공연성) 가령 1:1로 대화를 주고받으면서 대화 상대방의 명예만을 훼손하는 표현을 할 경우에는 공연성이 인정되지 않아 명예훼손이 성립될 수 없다. 끝으로 위 규정의 범죄는 ‘반의사불벌죄’이므로 상대방이 처벌을 원치 않는다는 의사를 밝힐 경우에는 명예훼손의 성립 여부와 무관하게 처벌될 수 없다. 이상의 내용을 고려해 명예훼손의 표현을 하지 말고 이에 해당하지 않는 표현임에도 불구하고 고소하는 행위는 하지 않기를 희망한다. 김진우 변호사(법무법인 정향)

보증, 채무자 대신 변제…최고액 특정 등으로 보증인 보호

‘그 사람 보증 잘못 섰다’라는 말을 들어보지 않은 사람은 없을 것이다. 최근 필자도 보증과는 아무런 상관없는 각서의 ‘보증인’ 란에 서명했다는 이유로 수천만 원의 연대보증채무를 부담하는지 여부를 다투는 사건을 맡아 수행 중이다. 이렇듯 보증은 과거만큼은 아니지만 현재도 끊임없이 문제 되고 있으며 보증이라는 제도 자체를 폐지해야 한다는 의견 역시 상당하다. 보증이 무엇이고 보증인은 보호받을 수 있을까. ‘보증’이라는 말의 어감은 무엇인가를 보장해주는 것 같지만 실상은 그렇지 않다. 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.(민법 제428조 제1항) 다시 말해 어떤 사람(채무자)이 다른 사람(채권자)에게 돈을 주지 않으면 단지 그 이유만으로 자신(보증인)이 다른 사람에게 돈을 주어야 하는 것이 보증이다. 특히 보증의 절대다수가 최고 검색의 항변권이 존재하지 않는 연대보증이므로 보증인으로서는 채무자가 돈이 있어도 갚지 않으면 무조건 자신이 갚아야 하며 나아가 강제집행까지 당할 수 있다. 국내에서는 외환위기 이후 보증제도의 폐해가 극심하게 드러났고 뒤늦게나마 2008년 ‘보증인 보호를 위한 특별법’이 만들어져 시행되고 있다. 위 특별법은 보증인을 보호하고자 보증채무 최고액의 특정(법 제4조), 채권자의 통지의무(법 제5조) 등을 규정하고 있다. 특히 보증기간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 하면서 그 갱신이 있을 때는 반드시 채권자가 보증인에게 고지하여야 한다는 점(법 제7조), 위 특별법에 위반하는 약정으로서 보증인에게 불리한 것은 효력이 없다(법 제11조)는 점은 실질적인 도움이 되는 것으로 보인다. 근본적으로 이러한 문제를 해결할 방법은 없을까. 개인적인 견해로는 보증제도 자체의 존재에 대해 고민해야 하며 현실적인 문제 등으로 그러지 못할 경우에는 보증의 의미를 널리 알리고 보증인의 보호를 제도적으로 더욱 강화해야 할 것이다. 보증은 하지도, 부탁하지도 않는 것이 좋다. 김진우 변호사 (법무법인 정향)

보이스피싱 모르고 가담해도 ‘사기·방조’ 수사 받을 수 있어

‘어떤 사람의 거짓말에 속아 보이스피싱에 가담된 것 같은데 이제 어떻게 대응해야 하나’라는 전화를 종종 받는다. 신문 등에서 끊임없이 다루고 금융기관 등에서 반복적으로 경고를 해도 보이스피싱 사건이 끊이질 않는다. 만약 보이스피싱에 가담했을 경우 그에 따른 처벌은 어떻게 되는 것일까. 우선 보이스피싱임을 알면서 가담할 경우 당연히 사기 또는 사기방조의 혐의로 처벌받게 된다. 보이스피싱 일당과 함께 행위를 했을 때는 범죄단체가입, 범죄 단체활동 등의 혐의까지 추가돼 처벌받게 된다. 한편 다수의 경우는 ‘거짓말에 속아 보이스피싱인지 모르고’ 가담하게 되는데, 이는 다시 가담 방법에 따라 나눠 살펴보아야 한다. 첫째로 대출을 받기 위해서는 거래내역이 필요하다는 등의 거짓말에 속아 자기 계좌로 들어온 ‘현금을 인출하여 전달’하는 경우 가담 정도에 따라 사기 또는 사기방조의 혐의로 수사받게 된다. 이에 대해 자신이 속게 된 경위와 주고받았던 메시지 등 관련 자료를 제출해 사기에 대한 인식(고의)이 없었음을 소명하고 수사기관을 설득해 혐의없음의 불기소처분으로 사건을 종결짓고자 노력해야 한다. 둘째로 체크카드를 며칠 빌려주면 대가를 주겠다는 등의 거짓말에 속아 자기 ‘체크카드(계좌번호) 및 비밀번호를 제공’하는 경우 기본적으로 전자금융거래법위반 혐의로 수사받게 되며, 사기 또는 사기방조의 혐의와 함께 수사받기도 한다. 이 경우 위와 같이 사기에 대한 인식(고의)이 없었음을 소명해야 하나 ‘대가를 약속’만 하더라도 전자금융거래법위반 혐의의 성립은 피하기 어려우므로 최대한의 선처를 호소해야 한다. 그런데 어떻게 하면 이러한 일에 연루되는 불상사를 막을 수 있을까. 모르는 사람의 말이 그럴듯한지 여부를 판단하기에 앞서 모르는 사람에게는 절대 현금을 인출해 전달하지도, 체크카드(계좌번호) 및 비밀번호를 제공하지도 않으면 불미스러운 일 자체가 없을 것이다. 김진우 변호사 (법무법인 정향)

새로운 위자료 산정기준 필요 신체 기능 이외에도 보상돼야

법률상담을 하다 보면 ‘돈은 당연히 받아야 하고 제가 입은 정신적 피해에 대한 위자료도 받을 수는 없나요’라는 문의를 종종 받는다. 그리고 정신적 손해에 따른 손해배상을 청구해 위자료를 지급하라는 판결이 선고되더라도 그 금액은 소송 전 당사자가 생각한 것에는 미치지 못한다고 한다. 정신적 손해에 따른 위자료는 언제 인정될 수 있고 그 금액은 어느 정도일까. 정신적 손해에 따른 위자료 자체는 인정되고 있다.(민법 제751조 제1항) 그러나 대법원은 일관되게 “정신적인 고통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 봐야 할 것”이라고 판시, 재산적 손해에 대해는 아주 특별한 사정이 없는 이상 그에 따른 위자료는 인정하지 않고 있다.(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다18959 판결 등) ‘재산적 손해 이외의 정신적 손해’가 발생했을 경우에 한해 위자료가 인정된다고 봐도 무리가 없을 것이다. 한편 주로 문제 되는 사안에서 통상 인정되는 위자료 액수를 살펴보면 △사망 피해의 경우 1억 원을 한도로 과실비율 상당액을 공제한 후 여타 증감요소를 고려해 위자료 총액이 정해지고 △성폭행 피해의 경우 2천만5천만 원 정도 △부정행위 피해의 위자료가 1천만3천만 원 정도 △명예훼손 등 피해의 경우 수백만1천만 원 정도다.(각 하급심 판결 참조) 그런데 위와 같은 위자료 액수가 정신적 손해를 충분히 배상한다고 보는 사람은 그다지 많지 않아 보인다. 왜냐하면 과거의 위자료는 신체 기능의 상실 등에 주목해 산정됐고, 그러한 ‘기존 판결들’이 이후의 판결에도 선례로써 영향을 주기 때문이다. 그러나 그렇다고 해 법으로 위자료 액수를 정하기도 어려운 노릇이다. 따라서 앞으로는 법원 내부에서 유형별로 현실적인 ‘새로운 위자료 산정기준’을 만들어야 할 것이고, 이에 대한 적극적인 논의와 의견 개진이 필요할 것이다. 반면 소송을 제기하기 전에 위와 같은 현실을 직시해 인정되기 어려운 과다한 위자료를 청구하지 않는 자세도 필요할 것이다. 김진우 변호사 (법무법인 정향)

사물 변별력·의사결정 능력 미약 해당해야

얼마 전 일어난 ‘강서구 PC방 살인사건’의 범인은 그 잔혹한 범행방법은 물론 검거 직후 우울증을 주장해 많은 사람을 분노하게 했다.그러한 이유로 형사재판에서 심신미약을 쉽게 인정해서는 안 된다는 주장이 대두되고 있다. 형사재판에서 심신상실과 심신미약은 무엇이며 어떻게 받아들여지고 있을까.형사재판에서 피고인은 자신의 행위가 법률이 정한 범죄에 해당하면 원칙적으로 처벌되나, 예외적으로 ‘위법성’이 없거나(정당방위 등) ‘책임’이 없는 경우(형사미성년자 등)는 처벌되지 않거나 처벌이 감경되고 있다. 심신상실과 심신미약은 모두 위 책임이 없는 경우 중 하나에 해당한다.형법 제10조는 심신장애로 인해 사물을 변별할 능력과 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 처벌하지 않고, 위 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다고 각각 규정하고 있다.(단 스스로 위 심신장애를 일으킨 경우는 그러하지 않다) 다시 말해 △심신장애 △사물을 변별할 능력과 의사를 결정할 능력의 부재 또는 미약이라는 두 가지 조건에 해당해야 비로소 심신상실 또는 심신미약 판단이 가능하다.형사재판에서 법관은 피고인이 범행 시 위 두 가지 조건에 해당했는지 여부를 판단하게 되며 전문가의 정신감정 결과 등을 참고하나 이에 구속되지는 않는다.그렇다면 강서구 PC방 살인사건의 범인이 우울증으로 인한 심신미약을 주장할 경우 어떻게 될까. 소견으로는 범인에게 우울증이 있었다는 점은 인정될 수 있겠으나 범행 당시 사물을 변별할 능력과 의사를 결정할 능력이 부재 또는 미약하였다는 점은 인정될 수 없다고 본다. 왜냐하면 범인은 범행 도구인 칼을 집에 가서 들고 와 범행을 저질렀는데 이는 계획하에서 이뤄진 범행임을 여실히 보여주며 달리 위와 같은 능력이 부재 또는 미약했다고 볼 아무런 근거가 없기 때문이다.심신상실과 심신미약은 실무상 좀처럼 인정되지도 않고, 함부로 인정돼서도 안 된다고 생각한다. 김진우 변호사(법무법인 정향)

투자자 보호의무 위반시 책임 있어

최근 주식시장이 심상치 않다. 반등이 있기는 했으나 10월초의 주가는 하락 일색이었다. 주식은 물론 주식과 연관된 펀드 등 투자상품에 가입했다가 손실을 보는 경우는 항상 존재하는데 이에 대해 투자회사는 어떤 책임을 지는 것일까.원칙적으로 투자회사는 책임을 지지 않는다. 모두가 알고 있듯이 투자에 따라 발생하는 이익과 손실의 결과는 투자자의 몫이기 때문이다.그러나 투자회사가 투자자에 대한 손해배상책임을 지는 경우가 있다. 첫째, ‘투자자보호의무’를 위반했을 경우다. 투자회사가 투자신탁과 관련한 운용계획서를 작성해 투자자에게 제공ㆍ전달한 경우에 투자자에게 중요한 사항에 대해 ‘오해를 유발할 수 있는 표시’나 투자의 수익과 위험에 관련해 ‘균형성을 상실한 정보’를 담고 있었고, 그것이 투자자의 ‘투자판단에 영향’을 주었다면 설명의무 위반에 따른 투자자 보호의무 위반에 해당해 손해배상책임을 부담한다.둘째, ‘선관(선량한 관리자)주의의무’를 위반하였을 경우다. 투자회사는 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신중하게 간접투자재산을 운용함으로써 투자자의 이익을 보호해야 할 의무가 있는데 ‘관계 법령, 투자신탁약관의 내용, 당시 시점에서의 경제 상황 및 전망 등의 제반 사정’ 등을 종합적으로 고려해 볼 때 운용 방법이 잘못됐다면 선관주의의무 위반에 해당해 손해배상책임을 부담한다.한편 투자손실이 발생한 투자자가 투자회사를 상대로 손해배상을 청구할 경우 크게 △위와 같은 투자자보호의무 내지 선관주의의무 위반이 인정되는지 △만약 인정된다면 투자자와 투자회사의 과실은 각각 어느 정도인지(교통사고를 생각하면 쉽게 이해될 것이다)가 문제된다. 투자자의 과실 정도에 있어서 특히 주목되는 것은 그가 과거부터 현재까지 얼마나 위험한 투자상품에 얼마나 많은 투자를 했는지 등의 ‘구체적인 투자내역’이다.결국 투자자는 충분한 설명을 듣고 투자한 후 가능한 감독을 다해야 할 것이다. 김진우 변호사(법무법인 정향)

범죄정황·관계물증 있다면 압수수색 가능

사법기관의 재판 거래 등 의혹에 대한 수사 과정에서 검찰은 이른바 ‘스모킹 건(smoking gun)’으로 불리는 물증(物證)의 확보를 위해 압수ㆍ수색 영장을 신청하고 있으나 기각되는 경우가 상당하다. 물증에 대한 압수와 반환은 어떻게 이루어지고 있을까. 우선 수사기관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 대하여 압수와 이를 위한 수색을 할 수 있다.(형사소송법 제215조 제1항) 단 압수 역시 불필요하거나 과도하게 이루어질 수 있으므로 법에 의한 통제를 받게 된다. 법원으로부터 ①사전에 ‘영장’을 발부받거나 ②긴급을 요하여 사전에 영장을 받을 수 없을 경우는 압수 후 지체 없이 영장을 발부받아야 한다. 반면 ③자발적으로 제출받은 물건에 대하여는 영장 없이 압수할 수 있다.(이상 형사소송법 제215조 내지 제218조) 법원은 위 영장의 발부를 검찰로부터 신청받았을 때는 그 필요성이 인정되고 범위가 특정되었을 경우에 한해 영장을 발부하고 그렇지 않을 경우에는 신청을 기각하게 된다. 현재 논란이 되고 있는 부분은 바로 그 기각이 적절한지 여부에 관한 것이다. 반면 수사기관은 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 물건에 대한 청구가 있는 경우에는 이를 반환해야 하고, 이는 다시 온전히 반환하는 환부와 임시로 반환하는 가환부로 나누어진다.(형사소송법 제218조의 2) 압수하되 그로 인한 불이익을 최소화하기 위한 제도이다. 압수ㆍ수색은 필연적으로 불이익을 낳으므로 최소화돼야 함이 마땅하다. 다만 혐의에 대한 소명이 부족해 압수ㆍ수색이 불가한지, 압수ㆍ수색이 없어 혐의에 대한 소명이 부족하게 되었는지 그 선후에 대해서는 생각해볼 일이라고 여겨진다. 김진우 변호사(법무법인 정향)

매도인이 계약 파기한다면 계약금 2배 매수인에 반환

정부의 각종 규제에도 불구, 서울과 대구 수성구의 부동산 열기가 뜨겁다. 통상의 부동산 매매의 경우 매도인은 부동산의 소유권을 넘겨주고, 매수인은 그 대금을 계약금, 중도금 및 잔금의 형태로 나눠 지급한다. 또한 간혹 계약금 지급에 앞서 이른바 가계약금이라는 것을 지급하기로 한다. 부동산 매매의 계약금과 가계약금에 있어 유의할 사항은 어떤 것이 있을까. 계약금의 액수는 매도인과 매수인이 합의하기 나름이나 통상 전체 매매대금의 10% 정도로 산정한다. 그런데 민법 제565조 제1항은 “매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다”고 명시하고 있다. 따라서 매도인이 계약을 파기하고 싶을 경우는 받은 계약금의 2배를 매수인에게 반환하고, 매수인이 계약을 파기하고 싶을 경우는 준 계약금을 포기해야 한다. 한편 위 조항은 ‘이행에 착수’할 때까지라고 규정하고 있으므로 만약 매수인이 중도금 중 일부라도 실제 지급(준비로는 부족하다)하였거나, 매도인이 부동산등기를 이전한 경우 계약금의 2배 반환 또는 포기 자체를 할 수 없음을 유의하여야 한다. 나아가 이른바 ‘가계약금’이라는 것은 어떤 법률적 근거가 있는 것이 아니므로 계약서의 작성 등으로 계약이 성립되지 않았다면 아무런 의미를 갖지 못한다. 반면 계약이 성립되었다면 계약금의 일부 지급으로의 성격을 가질 뿐이다. 특히 후자의 경우 이미 계약이 성립되었으며 그에 따른 계약금이 책정되었다면 가령 매도인이 계약금 1억 원 중 가계약금 1천만 원만 받아도 계약을 파기할 경우 2억 원을 반환해야 하며, 매수인이 계약금 1억 원 중 가계약금 1천만 원만 주어도 계약을 파기할 경우 남은 계약금 9천만 원을 추가로 지급해야 한다. 계약금과 가계약금에 관련한 법적 성격을 유의하여 부동산 매매 시 낭패를 보는 일이 없어야 하겠다. 김진우 변호사 (법무법인 정향)

가압류, 절차·요건 탓 본안소송 이상으로 어려워

상대방으로부터 금전, 부동산 등의 재산을 받으려 하는 소송을 의논하기에 앞서, 의뢰인으로부터 가장 많이 받는 질문은 ‘이길 가능성이 얼마나 되나요’와 ‘이겨도 상대방이 재산을 미리 빼돌려 두면 소용없는 것 아닌가요’이다. 승소 가능성에 대해 쉽지는 않으나 개별 사건의 사정을 듣고 종합해 가능한 구체적으로 답변해야 한다. 그리고 재산을 받을 수 있을 가능성에 대하여는 가압류에 대한 설명부터 한다. 가압류는 무엇이며 어떻게 해야 하는 것일까. 가압류란 간단히 말하면 향후 압류할 수 있는 상대방 ‘재산의 처분을 미리 금지’하게 하는 절차로 본안 소송의 이전에 또는 그와 함께 진행한다. 가압류 대상은 주로 부동산, 급여채권, 예금채권, 주식 등의 재산이다. 가압류는 가압류신청서를 작성한 다음 법원에 제출하는 것으로부터 시작한다. 신청서에는 내가 상대방에 대해 재산에 관련된 채권이 있다는 점(피보전채권)과 지금 가압류를 하지 않는다면 소송에서 승소해도 압류할 재산이 없게 될 가능성이 높다는 점(보전의 필요성)을 모두 기재하고 관련된 소명자료를 첨부해야 한다. 법원은 신청서에 기재된 피보전채권과 보전의 필요성이 존재하는지 확인한 뒤, 존재할 경우 일정 정도의 금전 또는 그에 갈음하는 증권을 담보로 제공하면 가압류결정을 하겠다는 명령(담보제공명령)을 내린다. 위 정도는 실무상 부동산가압류의 경우 피보전채권액의 10% 내외, 채권가압류의 경우 피보전채권액의 40% 내외이며, 개별적인 사안에 따라 금전만으로, 증권만으로 또는 금전과 증권을 섞어서 제공하도록 명령한다. 신청인의 담보제공이 이뤄지면 법원은 가압류결정을 내리며, 그에 따라 신청인은 가압류를 집행하여 상대방의 재산 처분을 미리 금지한다. 이러한 절차와 요건으로 인해 가압류의 경우 본안 소송 이상으로 어려워 홀로 수행하기에는 어려운 측면이 있다. 하지만 상대방의 재산을 미리 ‘묶어’둠으로써 본안 소송이 무의미해지는 것을 막는 가압류는 미리 해둘 필요가 있다. 김진우 변호사 (법무법인 정향)

사실오인 항소땐 ‘새 증거’ 제출 필수

모든 국민은 특별한 경우를 제외하고는 세 번까지 재판을 받을 수 있다. 제1심, 항소심, 상고심이 그것이다. 형사사건에서의 제1심 판결에 대하여도 검사와 피고인 일방 또는 쌍방은 항소할 수 있으며 상고할 수 있다. 그 중 항소에 대해 살펴본다. 우선 제1심 판결에서 인정된 사실이 잘못되었거나(사실오인), 그 사실에 적용된 법리가 잘못되었거나(법리오해), 결정된 형량이 부당할 경우(양형부당) 그들 중 하나 또는 여럿을 이유로 항소가 가능하다. 검사와 피고인 모두 항소하지 않으면 판결은 그대로 확정된다. 그런데 항소하는 자(항소인)는 ‘반드시’ 판결이 선고된 날로부터 7일 내에 제1심 판결을 선고한 법원에 항소장을 제출해야 하고, 항소심을 진행할 법원으로부터 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 법원에 제출해야 한다. 그렇지 않으면 항소의 기회는 사라지므로 주의해야 한다.(형사소송법 제358조, 제361조의 3). 그렇게 하여 항소심 재판이 진행되면 결과는 어떻게 되는 것일까. 형사소송법 제368조는 “피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다”고 규정하고 있으므로, 피고인만이 항소하였을 경우에는 항소심에서 유죄 판결이 있더라도 형량이 높아지지는 않는다. 그러나 검사만이 또는 검사와 피고인 모두가 항소하였을 경우에는 항소심에서 피고인에 대한 형량이 높아지는 등 불리하게 변경될 수 있다. 마지막으로 항소심 재판에서 유의미한 결과를 얻으려면 어떤 준비를 해야 할까. 사실오인을 항소이유로 삼았을 경우에는 새로운 증거의 제출이 필수적이라고 할 수 있다. 기존 증거 그대로 다른 사실을 인정해달라는 항소는 거의 받아들여지지 않고 있기 때문이다. 양형부당의 경우에도 양형에 영향을 줄 정상관계에 관련된 사정변경이 필수적이다. 법리오인의 경우에는 추가적인 판결 등의 인용과 주장이 필요하다. 제1심 판결이 있었을 경우 항소에 관하여는 이상의 내용을 고려해야 할 것이다. 김진우 변호사 (법무법인 정향)

대여 ‘입금내역’·투자 ‘보장약정’ 중요

‘돈을 떼였습니다, 어떻게 하면 받을 수 있을까요’로 시작하는 하소연과 상담은 항상 이어진다. 그런데 돈을 줄 때 어떤 명목으로 주었는지에 따라 민사소송에서의 구성도, 승소 가능성도 달라진다. 그러한 명목의 대표적인 것이 돈을 빌려주었다는 대여금과 돈을 투자했다는 투자금이 있는데, 양자는 어떻게 다른 것일까. 가장 빈번하게 문제되는 주제이므로 간략히 살펴보는 것이 좋겠다. 대여금의 경우 대여한 사실이 인정되기 위해서는 가장 중요한 것이 돈이 오고 간 ‘내역’이고, 다음으로 중요한 것이 차용증이나 그러한 ‘내용’이 담긴 메시지다. 가령 현금으로 돈을 빌려준 탓에 은행계좌에 입금내역이 없다면 매우 믿을 만한 영수증 등이 없는 이상 대여한 사실이 인정되기는 어렵다. 한편 은행계좌에 입금내역이 있다고 하여도 상대방이 그 돈을 증여받은 것이라고 주장한다면 차용증이 없을 경우에는 본인이 상대방에게 돈을 증여할 이유가 없다는 점을 주장하고 증명해야 한다. 투자금의 경우에는 돈이 오고 간 내역도 중요하나 더욱 중요하고 빈번하게 다투어지는 것이 원금 또는 상당 부분의 ‘보장 약정’ 여부다. 투자는 본질적으로 손실에 대한 위험을 감수하고 이루어지는 것이며 극단적으로 보면 투자금 전액의 손실이 발생할 수도 있으므로 상대방의 특별한 고의나 과실이 없는 이상 투자금을 돌려받지 못한다고 해 무조건 그 반환을 요구할 수는 없다. 반면 위와 같은 보장 약정이 있는 경우 적어도 해당 부분만큼은 반환을 받을 수 있으며 그러한 약정은 계약서 등에 명시되어야 한다. 결론적으로 상대방에게 준 돈이 대여금이냐 투자금이냐에 따라서 주장의 구성과 쟁점이 달라지며 실무적으로 대여금일 때 반환받을 가능성이 투자금일 때보다 더 높다. 다만 대여금이든 투자금이든 돈이 오고 간 내역과 그 내용을 명시하는 문서 등이 있어야 함은 동일 하므로 처음부터 이를 유의해야 할 것이다. 김진우 변호사 (법무법인 정향)

신고내용 ‘허위사실’ 증명이 핵심

‘미투(#Me too, 나도 당했다)’ 운동이 사회를 뒤흔들고 있다. 성폭력 피해 사례가 계속 공개되고 있고 일부 사례는 그런 일 자체가 있었는지, 그런 일이 있었다고 하더라도 그것을 두고 성폭력이라고 할 수 있는지와 같은 반론도 조심스럽게 제기되고 있다.비단 미투 운동과 관련해서만 아니라 일반적인 범죄 전반에 관한 고소에 대해 피의자들이 억울함을 토로하면서 언급하는 것이 바로 ‘무고죄’다. 그리고 언론에서도 범죄에 대한 혐의가 인정되지 않자 그 고소인이 무고죄로 재판을 받고 사안에 따라 고소인에 대한 유무죄가 엇갈리는 경우를 종종 보여준다.무고죄는 어떤 죄이고 언제 인정될까.형법 제156조(무고)는 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있다. 예를 들어 A가 검찰청에 ‘B가 A를 강간했다’고 신고했는데 검찰이 B에 대해 ‘혐의없음(증거불충분)’ 불기소처분을 했을 경우 A가 B로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 검찰에 대해 허위 사실을 신고함에 따른 무고죄로 처벌돼야 하는지가 문제될 수 있다.우선 위와 같이 B가 불기소처분을 받았다고 해서 바로 A가 무고죄가 인정돼 처벌받는 것은 아니다. 왜냐하면 ‘혐의없음(증거불충분)’이란 그 혐의를 입증할 수 있는 증거가 충분하지 않다는 것이지 혐의가 허위사실임이 밝혀졌다는 것이 아니기 때문이다.그러나 만약 B의 혐의에 대해 A가 수사과정에서 허위사실임을 자백했거나 CCTV와 같은 객관적인 자료에 의해 위 혐의가 거짓임이 확인됐을 경우 A는 무고죄로 처벌받을 수 있다. 결국 무고죄 인정의 핵심은 신고내용이 ‘허위사실’임이 증명됐는지 여부다. 이렇듯 무고죄는 손쉽게 증명될 수 있는 범죄가 아니다.고소와 고발은 시간이 갈수록 늘고 있고 그에 따른 수사기관의 업무 역시 더욱 가중되고 있다. 허위사실인 고소와 고발은 마땅히 사라져야 하며 확인될 경우 무고죄로 엄중히 처벌받아야 한다. 김진우 변호사(법무법인 정향)

성적 자유침해…힘의 대소강약 불문 성립

검찰로부터 시작된 성폭력 피해에 대한 공개가 사회 여러 곳에서 다발적으로 이뤄지고 있다. 공개에 따른 충격이 가시기도 전에 또 다른 폭로가 터져 나오고 있는 상황이다. 성폭력은 포괄적인 개념으로서, 이는 행위의 내용에 따라 강간, 강제추행, 성희롱 등으로 나눠질 수 있다. 그 중 강제추행죄의 성립과 처벌에 관해 살펴보고자 한다. 형법 제298조는 강제추행죄에 대해 ‘폭행 또는 협박으로 사람에 대해 추행한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다. 대법원은 위 추행에 대해 ‘객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것’이라고, 위 폭행에 대해 ‘폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며’, ‘그 힘의 대소강약을 불문한다’고 판시하고 있다. 예를 들어 한 사람이 다른 사람의 엉덩이를 갑자기 만진다면 힘의 대소강약을 불문하고, 폭행행위 자체가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 추행행위에 해당하므로 강제추행죄가 성립돼 처벌받게 된다. 한편 강제추행죄는 과거에는 피해자의 일정 기간 내의 고소가 있어야만 처벌이 가능한 친고죄였으나, 2013년부터 친고죄가 아닌 것이 되었으므로, 이후에 일어난 사건의 경우 피해자의 고소가 없더라도 제 3자의 고발이나 수사기관의 인지 등으로 수사가 진행될 수 있다. 그렇기에 피해자가 합의해 처벌을 원하지 않는다고 하더라도 사건이 그것만으로 종결되지는 않는다. 덧붙여 형법은 강제추행 이외에도, 준강제추행(의식이 없는 상태 등의 상대방을 추행한 경우), 미성년자위계등추행(추행의 의미를 속이고 추행한 경우) 등에 대한 처벌규정이 있다. 특별법은 추행의 상대방이 아동ㆍ청소년일 경우 별도의 규정으로 가중처벌하고 있다. 강제추행 등에 따른 문제가 발생하지 않으려면 어떻게 해야 할까. 하지 않으면 된다. 그것이 유일한 방법일 것이다. 김진우 변호사 (법무법인 정향)

특정범죄 한해 공소시효 제한 둔다

범죄 수사와 관련된 기사를 보면 “공소시효가 임박해 검찰은 수사에 총력을 기울이고 있다”, “공소시효가 지나 처벌이 불가능하다”와 같은 내용이 나올 때가 있다.범죄를 저지른 자는 처벌받는 것이 당연하다 할 것인데, 공소시효라는 제도를 만들어 처벌을 불가능하게 만드는 필요성은 무엇이며, 그러면서도 특별법을 통해 공소시효에 제한을 두는 이유는 무엇일까.우선 공소시효란 ‘범죄를 저지른 후 일정한 기간이 지나면 검사의 공소권이 없어져 그 범죄에 대해서는 공소를 제기할 수 없는 제도’다. 즉 오랜 시간이 지난 범죄는 다름 아닌 법률에 의해 처벌되지 않는 것인데 왜일까.전두환, 노태우 전 대통령에 대한 내란죄 관련 사건에서 공소시효 제도는 깊이 논의됐고, 이에 대해 헌법재판소는 다수의 이유를 들고 있는데 이를 요약하면 ‘오랜 기간의 경과에 따른 증거의 소멸’, ‘오랜 기간 동안 범인이 처벌을 받은 것과 같은 비슷한 상태의 지속’ , ‘국가의 부담 경감 도모’로 정리된다.(94헌마246)예를 들면 백화점에서 셔츠를 훔친 사람이 10년 만에 자수한 경우 자백 외에 다른 증거가 있을 것인지 의문이고(자백만 있을 경우 형사소송법상 처벌이 불가능하다), 그 사람은 10년 동안 충분히 괴로워했을 가능성이 높으며, 국가가 수사와 재판을 통해 굳이 처벌해야 하는지에 대한 의문이 들 수도 있다. 그럼에도 불구하고 마음 한구석은 편하지 않다. 강간범은, 살인범은, 수백억 원의 횡령범은 오랜 기간이 지났다는 이유만으로 처벌받지 않는 것이 올바른 것일까.그렇기에 여러 특별법은 위와 같은 특정 범죄에 한해 공소시효를 연장하거나 없앰으로써 공소시효에 대한 제한을 두고 있다.개인적 소견으로는 공소시효 제도 자체가 있어야 할 필요성은 있고, 헌법재판소가 든 이유에 대해 공감한다. 그러나 사회 전체가 공소시효 제도의 적용을 용납하지 않는 예외적인 경우(매우 신중히 인정돼야 함)에는 그 적용을 제한하는 것이 바람직하다고 생각된다. 김진우 변호사(법무법인 정향)

경합범일 경우 형량 하한 가장 무겁게

“피고인에게 징역 3년의 실형이 선고됐다.” 형사재판 기사에서 흔히 볼 수 있는 유형의 문장이다. 그런데 위와 같은 형사판결에서의 형량은 어떻게 결정되는 것일까. 한 사람이 업무상 10억 원을 횡령하고 1억 원 상당의 배임을 하였으나, 범행을 모두 인정하고 피해금액을 모두 변제한 가상의 사례(편의상 다른 참작 사유는 없는 것으로 한다)를 놓고 하나씩 이야기하는 것이 좋을 것 같다.첫째, 징역형, 벌금형 등 ‘형의 종류’를 선택한다. 위 사례에서는 각 벌금형이 아닌 징역형이 선택될 가능성이 대단히 높다. 둘째, 여러 개의 범죄가 있으므로 ‘경합범가중’, 즉 형량의 하한은 가장 무거운 것으로 하고, 상한은 가장 무거운 것의 1/2을 가중한다. 위 사례에서는 특경법상의 업무상횡령이 가장 무거운 것이므로, 하한은 3년, 상한은 45년이 된다.셋째, 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 법관의 재량에 따라 ‘작량감경’하여 그 형을 감경할 수 있다. 위 사례에서 작량감경이 이루어진다면 하한은 1년 6개월, 상한은 22년 6개월이 된다.넷째, 대법원에서 정한 ‘양형기준’(양형위원회 홈페이지에서 받아 볼 수 있다)에 따라 권고형의 범위를 정한다. 위 사례는 횡령ㆍ배임 범죄의 양형기준상 범행금액이 5억 원 이상 50억 원 미만이며 기본유형에 해당하므로, 권고형은 2년 이상 5년 이하의 징역형이 된다.마지막으로, 위 양형기준에 나와 있는 불리한 사정과 유리한 사정을 종합해 ‘선고형’을 정한다. 위 사례에서는 범행금액이 큰 점이 불리한 사정, 범행을 모두 인정하고 피해금액을 모두 변제한 점이 유리한 사정이 될 것이며, 그에 따라 징역 몇 년을 선고할 것인지, 징역형의 집행을 유예할 것인지 여부가 결정된다.결론적으로 형사판결에서의 형량은 형법의 규정 및 대법원의 양형기준 내에서 법관의 제한된 재량에 따라 결정된다. 형사판결의 형량에 대해 곧바로 법관을 비난하기 보다는 위와 같은 규정과 양형기준에 문제가 있는 것은 아닌지 한 번 더 살펴보는 것이 바람직할 것이다. 김진우 변호사(법무법인 정향)